En caso de separación o divorcio, el régimen de custodia de los hijos menores de edad suele generar muchos conflictos.
De entre los existentes, la custodia compartida representa un modelo armónico que asegura la comunicación continua y equitativa entre los hijos y ambos padres.
Custodia compartida en España
La custodia compartida es el tipo de custodia más habitual actualmente en España lo que refleja una progresiva evolución social en la percepción del bienestar del menor y de las obligaciones parentales. Se puede acordar entre los progenitores o, por decisión judicial.
La custodia monoparental era, hasta hace unos años, el tipo de custodia más común en nuestro país.
También puede darse la custodia partida (o distributiva) o atribuirse a un tercero, sin embargo, estos dos casos son los menos comunes y, además, deben ser por motivos justificados.
Los expertos consideran que la custodia compartida es la forma de custodia más beneficiosa para el interés y correcto desarrollo del menor. Esta postura también es la que sostiene el Tribunal Supremo en España.
Hoy te entregamos una guía completa sobre la custodia compartida. Explicamos su definición, requisitos y procedimientos para solicitarla o modificarla. Además, detallamos en qué casos se deniega la custodia compartida y respondemos múltiples preguntas frecuentes que llegan a nuestro bufete.
Qué es la custodia compartida
Antes de entrar en detalles sobre este tipo de custodia, conviene aclarar qué es la custodia compartida, porque muchas veces pensamos que significa que los hijos se quedan con los padres al 50% del tiempo por igual y no es del todo así.
Así pues, que la custodia sea compartida significa que la custodia es atribuida a ambos progenitores, y permite que los hijos convivan con ambos progenitores.
La convivencia puede establecerse en periodos alternos con uno u otro progenitor (por semanas, quincenas, meses, o incluso tres días con uno y cuatro días con otro a la semana).
La custodia compartida garantiza a los padres “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.” (Sentencia 368/2014 del TS, 2 de julio, que recoge doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de 29 de abril de 2013).
Explicado de otro modo, la custodia compartida es un régimen legal del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, en la que ambos progenitores, después de la ruptura de la relación de pareja, acuerdan participar de manera equitativa y activa en el cuidado, crianza y formación de sus hijos comunes.
Ejemplos de custodia compartida
En la custodia compartida la convivencia y los gastos de manutención se atribuyen a ambos progenitores, en igualdad de derechos y condiciones:
- Esta convivencia puede darse de dos maneras:
- Los hijos permanecen en la vivienda familiar, mientras los padres se alternan en el hogar, por un período acordado.
- Son los hijos los que se trasladan a la vivienda de cada progenitor.
- La custodia compartida coexistente, cuando ambos progenitores viven bajo el mismo techo.
- El tiempo de convivencia no tiene que repartirse estrictamente igual entre ambos padres. Existe libertad para dividir estos períodos, atendiendo a factores como la edad de los hijos o la distancia de las viviendas al centro escolar, pudiendo establecerse un régimen progresivo.
- En consecuencia, los gastos de manutención, comunes, se reparten al 50% entre los progenitores, por regla general es que cada progenitor cubre los gastos de manutención (comida, ropa, etc.) de los hijos cuando estos están bajo su custodia, y se reparten al 50% los gastos comunes.
Requisitos para la custodia compartida
Si no hay acuerdo entre los padres sobre la custodia compartida de los hijos, será el Juez quien decida teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.
En términos generales, los requisitos para establecer la custodia compartida son:
- Capacidad de los progenitores para cuidar del menor.
Ambos deberán estar capacitados para encargarse del cuidado, asistencia y bienestar de los hijos.
- Similitud en los sistemas educativos empleados por los padres.
Además, es importante que los sistemas educativos empleados por los padres sean similares para no desequilibrar al menor.
- Relación de los padres con los hijos durante el matrimonio.
Otro de los factores que influyen a la hora de conseguir la custodia compartida es la participación de los padres, antes de la ruptura, en la educación y crianza de los hijos.
- Relación personal entre los progenitores.
Con la custodia compartida el contacto entre los progenitores puede ser más frecuente, por eso es importante que exista buena relación entre ellos velando siempre por el bienestar del menor. No obstante, la mala relación entre los padres no es un impedimento para adoptar la custodia compartida.
- Edad de los hijos.
Aunque no existe un límite legal en relación con la edad de los hijos para obtener la custodia compartida, sí es una circunstancia relevante a la hora de acordarla.
En el caso de hijos de 1 a 3 años, bebés o lactantes pueden tener una mayor dependencia de la madre, por lo que lo habitual será acordar la custodia monoparental a favor de ésta. Sin embargo, sí que hay casos en los que los jueces han establecido la custodia compartida de hijos de corta edad.
Una solución intermedia es el régimen de custodia progresivo. Se concede la custodia a uno de los progenitores y progresivamente al otro, hasta que se normalice la custodia compartida a partir de una determinada edad.
- Número de hijos.
El número de hijos también es un factor a tener en cuenta, procurando no separar a los hermanos.
- Viviendas adecuadas de los progenitores.
Es necesario que las viviendas donde van a residir los hijos en los periodos alternos sean adecuadas para satisfacer sus necesidades.
- Distancia entre los domicilios de los padres y el centro escolar.
También se debe valorar la distancia entre los domicilios de los padres, así como la distancia al centro escolar.
Lo que se pretende con la custodia compartida es garantizar la estabilidad del menor, evitando largos desplazamientos que implicaría una situación incómoda para el hijo.
- Entorno social y arraigo del menor.
Es importante que la custodia compartida no suponga para el menor una ruptura con su entorno escolar y familiar.
- Disponibilidad horaria laboral.
Se valora el horario laboral y la posibilidad real de atender adecuadamente a los hijos, para repartir el tiempo de estancia entre los progenitores.
En cualquier caso, el Juez podrá valorar otras circunstancias que puedan afectar al bienestar del menor.
Tipos de custodia compartida
- Custodia compartida con domicilio fijo de los hijos:
Los hijos permanecen en la misma vivienda y son los padres los que van rotando, según el periodo que les corresponda. También se conoce como “casa nido” y no resulta aconsejable por los problemas que suelen surgir entre los progenitores, compartiendo un mismo espacio en momentos diferentes.
- Custodia compartida con domicilio rotatorio de los hijos:
Los padres tendrán su propia vivienda y los hijos cambian de un domicilio a otro por períodos alternos. Es el tipo de custodia compartida más habitual.
- Custodia compartida coexistente:
Los padres y los hijos conviven en el mismo domicilio, de ser posible.
- Custodia compartida por igual periodo de permanencia:
Cada progenitor convivirá con los hijos por igual periodo de tiempo (semanas, meses, semestres…).
- Custodia compartida por diferente periodo de permanencia:
Uno de los progenitores tendrá más tiempo para permanecer con los hijos menores. Por ejemplo, cuando el otro debe viajar por trabajo.
¿En qué casos se deniega la custodia compartida?
Este tipo de régimen se desestima en circunstancias excepcionales, en las que el interés mayor de los menores pueda verse afectado negativamente.
Usualmente, los casos en los qué se deniega la custodia compartida incluyen:
- Profesiones y horarios laborales incompatibles, que les impida a los progenitores acompañar a los hijos en su domicilio u organizarse para atenderlos personalmente.
- Conducta violenta de alguno de los padres, demostrable mediante los antecedentes penales.
- Bebés lactantes o menores de 1 año. A esta edad, los hijos dependen físicamente de la madre, en la alimentación, en los descansos y rutinas.
- Problemas de adicción de algunos de los padres, afectando su capacidad para cuidar y proteger al menor.
- Acusación o condena por violencia de género. Si el progenitor demuestra su inocencia y es absuelto, se le restituye el derecho de solicitar la custodia compartida.
- Estilo de vida desorganizado del progenitor, siempre que pueda afectar al desarrollo y estabilidad emocional del niño.
- Desatención comprobada de los cuidados necesarios que requiere el menor, como comida, atención médica, higiene y escolarización.
- Distancia excesiva entre los nuevos domicilios de los progenitores. Este caso depende especialmente de la zona geográfica y las vías de comunicación y transporte existentes.
Preguntas frecuentes
1 ¿Cómo solicitar un cambio de custodia compartida a monoparental?
El cambio se solicita ante el mismo Tribunal que acordó las medidas definitivas de la custodia compartida. Este procedimiento puede iniciarlo el progenitor interesado, sin el consentimiento de la otra parte.
Específicamente, se presenta una demanda de modificación de medidas, mediante la que se exponen los motivos de la solicitud de nuevas medidas paternofiliales, en la que se incluyen los datos que identifiquen a los padres e hijos (nombres, fechas de nacimiento, domicilio, etc.) y se explica con detalle los motivos por los que se solicita el cambio a custodia monoparental puede mejorar el bienestar del hijo.
Además, deben presentarse las pruebas necesarias de que han ocurrido cambios sustanciales en las circunstancias que llegaron a propiciar el acuerdo inicial de la custodia compartida.
2 ¿Quién puede solicitar la custodia compartida?
Puede ser solicitada por ambos progenitores con la representación de sus abogados, mediante un procedimiento judicial de mutuo acuerdo, presentando el convenio regulador de la custodia compartida. La intervención de Procurador es preceptiva.
También puede ser solicitada por uno de los progenitores, mediante un procedimiento judicial contencioso (conflictivo entre las partes), sin que el otro progenitor esté de acuerdo. En este caso, es el juez el que fijará el régimen más adecuado para los intereses del menor.
Si durante este procedimiento contencioso los padres llegan a un acuerdo, pueden presentar un convenio regulador para la custodia compartida.
3 ¿A partir de qué edad se puede solicitar la custodia compartida?
Las leyes no establecen la edad mínima que deben tener los hijos para poder solicitar la custodia compartida. En la práctica, este régimen suele ser incompatible cuando se trata de bebés lactantes.
Sin embargo, a partir de un año de edad, que la lactancia ha finalizado, es factible alcanzar el acuerdo de custodia compartida. Se puede lograr mediante un enfoque gradual de los tiempos de convivencia, para ayudar al menor a adaptarse a los períodos alejados de la madre. Es común estipular un régimen progresivo en el tiempo que finalice con la custodia compartida a tiempos iguales entre los progenitores. Habitualmente ese régimen progresivo oscila entre el año y los 3 años de edad, de forma que a los 3 años del menor se haya alcanzado completamente la compartida.
4 ¿Cuándo puede acordarse la custodia compartida?
Ambos progenitores pueden solicitar la custodia compartida durante el proceso de separación o ruptura del vínculo matrimonial, o después de separados o divorciados, sin importar el lapso que haya transcurrido desde tal separación, si han existido cambios sustanciales de las circunstancias, o simplemente por la edad del menor.
5. ¿Qué ocurre si no hay acuerdo entre los padres?
Cuando no hay acuerdo entre los padres se deberá acudir al juzgado para que sea el Juez quien establezca las medidas y el convenio.
6. ¿Dónde viven los hijos?
Como ya hemos explicado antes, según el tipo de custodia, los hijos podrán vivir en casa de cada uno de los progenitores durante el periodo de estancia con ellos o, en la misma vivienda siendo los padres quienes vayan rotando.
7. ¿Dónde empadronar a los hijos?
Si tienes custodia compartida y en el convenio o sentencia no se dice nada al respecto, lo habitual es empadronar a los hijos cada año natural en el domicilio de uno de los progenitores. Por ejemplo, el año 2021 con el padre y el año 2022 con la madre y así sucesivamente, independiente de cuando recaiga la sentencia.
Si la sentencia se pronuncia sobre el empadronamiento, habrá que estar a lo que se diga en la misma.
8. ¿Qué ocurre con la vivienda habitual común?
A diferencia de lo que ocurre en la custodia monoparental, nuestro Código Civil no dice nada sobre la atribución de la vivienda familiar en la custodia compartida. En cualquier caso deberá primar siempre el interés superior del menor a la hora de decidir sobre la atribución del uso de la vivienda habitual común.
Además, el Juez tendrá en cuenta los siguientes factores:
- Los recursos económicos de los progenitores.
- La posibilidad de que alguno de los progenitores habite una vivienda privativa.
- La posibilidad de vender el domicilio familiar y adquirir dos viviendas dignas
9. ¿Cuándo se puede solicitar?
Podrás pedir la custodia compartida en cualquier momento. Si ya tienes una sentencia de divorcio en la que no se estableció la custodia compartida, puedes solicitar con posterioridad y sin importar el tiempo transcurrido una modificación de medidas.
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10. ¿Con custodia compartida no hay pensión de alimentos?
En la custodia compartida no suele haber pensión de alimentos a favor de los hijos, pero puede darse en función de las circunstancias de los progenitores.
También puede ocurrir que los gastos no se repartan a partes iguales y sean, por ejemplo al 70% y 30%. Es decir, que haya custodia compartida no significa que los gastos sean al 50% siempre, y dependerá de cada caso concreto.
11. ¿Cuál es el régimen más conveniente, por semanas, por quincenas…?
Los periodos de estancia también dependerán de cada caso concreto y se deberá tener en cuenta siempre el interés superior del menor.
Aunque la custodia compartida es muy aconsejable para que los menores puedan mantener una relación constante con ambos progenitores, es importante que el adulto valore sus propias circunstancias personales y laborales a la hora de solicitar los periodos concretos de custodia compartida en un proceso de divorcio.
La custodia compartida por semanas es el régimen de guarda y custodia más utilizado en los convenios de divorcio y el preferido por la mayoría de los Juzgados de Familia, pero también se da por quincenas, por semanas partidas…y en definitiva habrá que estarse, en cada caso, a lo que sea más aconsejable para los menores en función de las circunstancias.
12. El informe psicosocial: ¿es obligatorio y vinculante para establecerla?
En los procedimientos judiciales en los que se discute la custodia compartida es frecuente que el Juez solicite un informe psicosocial.
El psicólogo designado por el juzgado analizará a los padres y a los menores (mayores de 4 años).
Este informe también podrá ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de los progenitores.
Ni es obligatorio ni vinculante para establecer el régimen de custodia compartida. Pero es cierto que dicho informe es una prueba importante en los procesos de custodia; debe ser analizado por el Juez, pero no es vinculante para tomar su decisión.
El Juez valorará el informe psicosocial junto al resto de pruebas aportadas o practicadas en el procedimiento y emitirá su decisión sobre la custodia compartida.
En definitiva, si quieres la custodia compartida de tus hijos, debes saber que el Juez analizará tu caso concreto para determinar si es el régimen de custodia más adecuado para la protección de los menores.
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